Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR NURİ ONAL BAŞVURUSU

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, dükkân niteliğindeki taşınmazın bulunduğu ve adliye lojmanı olarak da kullanılan bina önüne güvenlik sebebiyle beton bariyerler konulduğu için taşınmazın kullanılamaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Mardin'in Midyat ilçesinde bulunan ve adliye binası olarak da kullanılan taşınmazın 1 ve 2 No.lu bağımsız bölümlerini (dükkân) 30/6/2016 tarihinde satın almıştır.

3. Başvurucu, taşınmazın önünün beton bariyerlerle kapatılması üzerine bariyerlerin ne zaman ve hangi amaçla yapıldığı, ayrıca ne zamana kadar kalacağı ile ilgili bilgi almak için Midyat Kaymakamlığına (Kaymakamlık) 14/3/2018 tarihinde dilekçe yazmıştır.

4. Kaymakamlık 22/5/2018 tarihli cevabi yazısıyla bariyerlerin 28/2/2017 tarihinde güvenlik nedeniyle yoldan araçların ve kaldırımdan yayaların geçebileceği şekilde konulduğunu, bu durumun ise ne zamana kadar devam edeceğinin belli olmadığını ifade etmiştir.

5. Başvurucu 30/5/2018 tarihinde Midyat Sulh Hukuk Mahkemesinden (Sulh Hukuk Mahkemesi) bariyerlerin durumu ve özelliği, bariyerlerin başvurucunun sahip olduğu dükkânlar için bir engel oluşturup oluşturmadığını, bu nedenlerle meydana gelecek kira kaybının tespitini talep etmiştir.

6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1/6/2018 tarihinde yaptığı keşifte tespite konu taşınmazın merkezde ve taşıt yoluna yakın mesafede olup içinin boş olduğu, yolun belirli bir kısmına kadar olan bariyerler nedeniyle dükkânlara ulaşımın kolaylıkla sağlanamadığı, aynı durumun yayalar ve taşıtlar için de söz konusu olduğu tespit edilmiştir.

7. 28/6/2018 tarihli fen bilirkişisi tarafından sunulan raporda; başvuruya konu taşınmazların bulunduğu parselin Midyat-Mardin kara yolu üzerinde olduğu, karşısında akaryakıt istasyonu, çevresinde alışveriş mağazalarının ve yoğun yerleşim yerlerinin bulunduğu belirtilmiştir. 90 cm boyunda ve 63 cm enindeki beton bariyerlerin tespite konu taşınmazın Midyat-Mardin kara yolu üzerindeki cephelerini kapatması nedeniyle kullanımını kısıtladığı ifade edilmiştir.

8. 6/7/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporunda; adliye lojmanı olarak kullanılan binada güvenlik nedeniyle konulan beton bariyerler nedeniyle başvurucunun sahibi olduğu dükkânın önünün kullanılamadığı, beton bariyerlerin dükkânın kuzeyinde bulunan yolu tamamen kapatması nedeniyle dükkânlara araçların ve yayaların alışveriş için yaklaşmasının mümkün olmadığı, keşif tarihi itibarıyla dükkânlar kullanıma hazır durumda olsa bile dükkânların bu şekilde kullanılabilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. 28/2/2017-30/5/2018 tarihleri arasındaki emsal dükkânlar dikkate alınarak başvurucunun taşınmazlarına ait toplam kira getirisi 25.079,74 TL olarak belirlenmiştir.

9. Başvurucu, Mardin Valiliği ve Kaymakamlığa yazdığı dilekçelerle bilirkişi raporunda hesaplanan kira bedelinin ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu, talebinin zımnen reddedilmesi üzerine Mardin 2. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) taşınmazının beton bariyerle kapatılması nedeniyle meydana gelen zararlarının tazmini için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 25.079,74 TL maddi tazminat talebiyle dava açmıştır.

10. İdare Mahkemesi 13/2/2020 tarihli ara kararıyla başvurucudan ve Mardin İlçe Emniyet Müdürlüğünden (Emniyet Müdürlüğü) dava konusu taşınmazların 30/6/2016 tarihinden ara kararı tarihine kadar kiraya verilip verilmediği hakkında bilgi verilmesini, Emniyet Müdürlüğünden başvurucunun taşınmazının önünde yer alan beton bariyerlerin kaldırılıp kaldırılmadığının, kaldırıldıysa tarihinin bildirilmesini istemiştir.

11. Başvurucu 24/2/2020 tarihli cevabında taşınmazlarını güvenlik nedeniyle konulan beton bariyerler dolayısıyla kiraya veremediğini, taşınmaz önündeki tedbirlerin ise devam ettiğini belirtmiştir.

12. Emniyet Müdürlüğünün 4/3/2020 tarihli cevabında beton bariyerlerin yaklaşık 6 ila 7 ay önce kaldırıldığı, taşınmazın 30/6/2016 tarihinden itibaren kiraya verilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca taşınmazın son durumuna ait fotoğraf dosya kapsamında sunulmuştur. Söz konusu fotoğrafta binanın önünü çerçeveler şekilde ve aralıklarla demir bariyerlerin bulunduğu görülmüştür.

13. İdare Mahkemesi 19/3/2020 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;

• İdarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunu düzenleyen Anayasa'nın 125. maddesi ile ilçe sınırları içinde kamu güvenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisinin kaymakamın ödev ve görevlerinden olduğunu, bunların sağlanması için

kaymakamın gereken karar ve tedbirleri alacağını düzenleyen 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 32. maddesinin (Ç) bendine yer verilmiş,

• Tam yargı davalarında öncelikle zarara yol açtığı ileri sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin gerekli olduğu, bu kapsamda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması gerektiği, hizmet kusurunun bulunmadığı durumlarda kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi ve tazminata hükmedilirken de her hâlde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerektiği,

• Midyat Cumhuriyet Başsavçılığının 11/1/2017 ile 20/2/2017 tarihli yazılarıyla Kaymakamlıktan adliye lojmanı çevresinde uzman kişilerce keşif işlemleri yapılarak, alınan güvenlik önlemlerinde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi ve öngörülecek diğer tedbirlerin alınmasının istenmesi üzerine "... Mardin yolu istikametinde, lojmanın sağ tarafındaki sokak, ana cadde üzerinde ve kaldırım üzerine bombalı araç ile saldırıya maruz kalma riski bulunduğu, mevcut belirtilen güzergahların beton bloklar kullanılmak suretiyle perdeleme yapılarak güvenliğinin sağlanabileceği..."nin belirtilmesi dolayısıyla adliye lojmanı olarak kullanılan binanın önünün başvurucuya ait dükkân niteliğindeki bölümü de kapsayacak şekilde beton bariyerlerle kapatılması nedeniyle mevzuata uygun davranan idarenin eyleminde hukuka aykırılık bulunmadığı,

• Ancak başvurucunun dükkânının önünün beton bariyerlerle kapatılmasının başvurucu açısından diğer vatandaşlardan farklı, özel ve olağandışı bir niteliğe dönüşmesi nedeniyle idarenin kusursuz sorumluluk sebeplerinden biri olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereğince başvurucunun uğradığı zararların tazmininin gündeme geldiği,

• Anayasa'nın 125. maddesi gereğince idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü tutulabilmesi için ister hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk sebebine dayandırılsın mutlaka bir biçimde zararın doğmuş olmasının gerektiği,

• İdari işlem veya eylem nedeniyle uğranılan maddi zararın idarece tazminine hükmedilebilmesinin zararın gerçekleşmiş, kesin ve belirli olmasını gerektirdiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare hukuku ilkelerine göre tazmininin mümkün olmadığı,

• Ara kararına verilen cevaplara göre dava konusu taşınmazın başvurucunun iktisap ettiği 30/6/2016 tarihinden cevap yazısının verildiği 4/3/2020 tarihine kadar kiraya verilmediği, hem beton bariyerlerin konulmasından hem de beton bariyerler kaldırıldıktan sonra da kiraya verilmediği dikkate alınarak kira geliri zararının doğup bunun kesinleşmiş bir zarar olmadığı, binanın önünün güvenlik gerekçesiyle kapatılmamış olması ihtimalinde başvurucuya ait bağımsız bölümlerin kiralanabileceğine ilişkin kuvvetli bir kanaatin oluşmasına yetecek bir emare ve delilin dosya kapsamında elde edilemediği, bu nedenle kira gelirinin doğmasının kuvvetli ihtimal olacağında söz edilemeyeceği ve kira alacağının muhtemel alacak kapsamında kaldığı,

• Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarındaki kira bedellerinin emsal nitelikteki taşınmazların dikkate alınması suretiyle belirlendiği, taşınmazların önünün kapatılmaması durumunda taşınmazların kesin veya kuvvetli olasılıkla kiralanabileceğini ortaya koyan bir niteliği bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

14. Başvurucu, karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde; İdare Mahkemesi kararında varılan sonucun hukuka uygun olmadığını, taşınmazın önündeki beton bariyerlerin yerine demir bariyerlerin konulduğunu, demir bariyerlerin de yük kamyonlarının mağaza önüne yaklaşmasını önleyeceğini ve alışveriş yapacak kişilerin de kullanımını sınırlayacağını, bu hususu ileri sürmesine rağmen İdare Mahkemesi tarafından araştırılmadığını, yargılama sürecinin eksik yürütüldüğünü iddia etmiştir. Her ne kadar beton bariyerlerin 28/2/2017 tarihinde yapıldığı belirtilmişse de binanın önünün 8/6/2016 tarihinde Emniyet Müdürlüğüne yapılan terör saldırısı sonrasında kapatıldığını ifade etmiştir.

15. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi 3/3/2021 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir.

16. Başvurucu, nihai kararı 25/3/2021 tarihinde öğrendikten sonra 12/4/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

18. Başvurucu; İdare Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmenin mülkiyet hakkının korunması ile bağdaşmadığını, kiralanmaya hazır durumdaki bir taşınmaz üzerinde yapılan kısıtlamanın mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale olduğunu, İdare Mahkemesinin yaklaşımının taşınmazı üzerindeki kısıtlamanın devam ettiği müddetçe zararını hiçbir zaman tazmin edemeyeceği sonucuna götüreceğini, beton bariyerler yerine konulan demir bariyerlerin de taşınmazının kullanımını kısıtladığını, İdare Mahkemesince yeterli şekilde araştırma yapılmadığını belirterek mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucunun temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri ile somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

20. Başvurucunun tüm iddiaları mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir.

21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

22. Somut olayda Mardin'in Midyat ilçesindeki taşınmazda yer alan dükkânların başvurucuya ait olduğu ihtilafsızdır. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi

uyarınca mülkiyet hakkı kapsamında korunması gereken bir menfaatinin mevcut olduğu kabul edilmiştir.

23. Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınan mülkiyet hakkı kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan [1. B.], B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

24. Anayasa'nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

25. Başvurucunun taşınmazının bulunduğu bina, adliye lojmanı olarak kullanılması nedeniyle güvenliğin sağlanması amacıyla taşınmazın önü kapatılacak şekilde beton bariyerlerle çevrilmiştir. Söz konusu bariyerler başvurucunun taşınmazına rahat bir şekilde ulaşılmasına engel olmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma biçimindeki birinci kural kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

26. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen 13. maddesi de gözönünde bulundurulmalıdır.

27. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalelenin Anayasa'ya uygun düşebilmesi için müdahalelenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekir.

28. Eldeki olayda başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden, taşınmazın önünün beton bariyerler konulmak suretiyle kapatılması önemi İdare Mahkemesi tarafından ilçe sınırları içinde kamu güvenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisinin kaymakamın ödev ve görevlerinden olduğunu, bunların sağlanması için kaymakamın gereken karar ve tedbirleri alacağını düzenleyen 5442 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (Ç) bendi kapsamında

değerlendirilmiştir. İdare Mahkemesince bu kurala dayanılarak beton bariyerler kullanılmak suretiyle alınan güvenlik önemi hukuka uygun bulunmuştur. Mahkemece yapılan bu değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna götürecek herhangi bir neden bulunmadığından müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu kanaatine varılmıştır.

29. Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Terör olaylarının sıkça yaşandığı bir bölgede, taşınmazın beton bariyerlerle çevrilmesinden kısa bir süre önce Emniyet Müdürlüğüne yapılan terör saldırısı sonrasında adliye lojmanı olarak kullanılan binanın güvenlik amacıyla bariyerlerle çevrilmesinde kamu yararının bulunduğu açıktır. Dolayısıyla bu kapsamda başvurucunun taşınmazının da bulunduğu ve adliye lojmanı olarak kullanılan binanın önünün beton bariyerlerle kapatılmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmıştır.

30. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi gösterir. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

31. Ölçülülük ilkesi gereği, kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Ölçülülük ilkesi gereği öngörülen amaca erişme karşısında belirli bir aracın kullanılması ilgililere ölçüsüz yükümlülükler getirmemeli ve ilgililer bakımından katlanılabilir nitelikte olmalıdır. Elverişli ve gerekli bir tedbirin, müdahalenin ağırlığı ile gerçekleşen netice arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığı ve bu yüzden müdahaleden vazgeçmenin gerekip gerekmediği hususları yargılama sürecinde denetlenecektir. müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven [2. B.], B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).

32. Mülkiyet hakkının usule ilişkin güvenceleri hem özel kişiler arasındaki mülkiyet uyuşmazlıklarında hem de taraflardan birinin kamu gücü olduğu durumlarda geçerlidir. Bu bağlamda mülkiyet hakkının korunmasının söz konusu olduğu durumlarda usule ilişkin güvencelerin somut olayda yerine getirildiğinden söz edilebilmesi için mahkemelerin kararlarında konu ile ilgili ve yeterli gerekçe bulunmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu zorunluluk davacının bütün iddialarına cevap verilmesi anlamına gelmemekle birlikte mülkiyet hakkını ilgilendiren, davanın sonucuna etkili esasa ilişkin temel iddia ve itirazları yargılama makamlarınca özenli şekilde değerlendirilerek karşılanmalıdır (Kamil Darbaz ve Gmo Yapı Grup End. San. Tic. Ltd. Şti. [2. B.], B. No: 2015/12563, 24/5/2018, § 53).

33. Olayda başvurucunun taşınmazının bulunduğu ve adliye lojmanı olarak kullanılan binanın güvenlik nedeniyle etrafına bariyerler konulmasının kamu görevlilerinin güvenliğinin sağlanması amacına ulaşmaya elverişli olduğu açıktır.

34. Güvenlik hizmetinin etkili ve verimli şekilde yürütülmesi yetkili idarelerin sorumluluğunda olup bu hizmetin en iyi biçimde yürütülebilmesi için ne tür tedbirlerin alınması gerektiği hakkında sorumlu ve yetkili otoriteler daha isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi vardır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin haiz olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim, seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 70).

35. Başvuru konusu olayda başvurucunun taşınmazının bariyerle kapatılması yolundaki tedbirin yakın zamanda terör olaylarının yaşandığı dönemde lojmanda yaşayan kamu görevlilerinin güvenliğinin sağlanması amacıyla kıyaslandığında müdahaleyi bariz biçimde ağırlaştırdığı söylenemez. Dolayısıyla müdahalenin gerekliliği hususunda kamu makamlarınca yapılan değerlendirmenin aksi bir sonuca ulaşmayı gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.

36. Olaydaki müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesi bakımından asıl önem taşıyan ölçüt orantılılıktır. Öngörülen tedbirin maliki olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle başvurucuya aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

37. Başvurucu, işyeri olarak kullanılmak üzere satın aldığı taşınmazın önünün beton bariyerlerle kapatılması nedeniyle taşınmazın kullanımında önemli bir kısıtlama meydana geldiğini ileri sürmüştür. Söz konusu kısıtlamanın tespiti için başvuruda bulunduğu Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunda beton bariyerler nedeniyle dükkânın önünün kullanılamadığı, bariyerlerin dükkânın kuzeyinde bulunan yolu tamamen kapatması nedeniyle dükkânlara araçların ve alışveriş için yayaların yaklaşmasının mümkün olmadığı, keşif tarihi itibarıyla dükkânları kullanıma hazır durumda olsa bile bu şekilde dükkânların kullanılabilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

38. Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalelerin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakârlığı göğüslemek mecburiyetine düçar olabilir. Bu durum,

fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 74).

39. İdare Mahkemesi başvurucunun dükkânının önünün beton bariyerlerle kapatılmasının başvurucu açısından diğer bireylerden farklı, özel ve olağandışı bir niteliğe dönüştüğünü kabul etmiştir ancak Mahkeme başvurucunun içinde bulunduğu durumun fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereğince tazmin edilebilmesi için sadece mevcut bir zararın veya zararın doğmasının kuvvetle muhtemel olması gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda başvurucudan ve Emniyet Müdürlüğünden ihtilafa konu taşınmazın kiralanıp kiralanmadığı ayrıca taşınmazın son durumu hakkında bilgi istemiştir. İdare Mahkemesi gelen bilgilere göre beton bariyerlerin 6 ila 7 ay önce kaldırılmasına rağmen başvurucunun dükkânının kiralanmadığına dikkat çekmiştir. Beton bariyerler yapılana kadar da kiralanmamış olan taşınmazın kiralanmasının kuvvetle muhtemel olmadığından talep edilen kira alacağının muhtemel zarar kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.

40. Başvurucu, Emniyet Müdürlüğü tarafından taşınmazın son durumunu gösterir fotoğrafa dikkat çekerek beton bariyerler yerine bu defa demir bariyerlerin konulduğunu, demir bariyerlerin de beton bariyerler gibi taşınmazın kullanımında kısıtlamaya neden olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun bu iddiasının zararın varlığının ortaya konulması için İdare Mahkemesince dikkate alınan beton bariyerlerin kaldırılmasından sonra da taşınmazların kiralanamadığına ilişkin gerekçe yönünden önemli olduğu belirtilmelidir. Başvurucunun iddiası yönünden önemli olan bariyerin beton ya da demir olması değil taşınmazının kullanımı yönünden idare tarafından bir kısıtlamaya maruz kalınmasıdır. Bu noktada İdare Mahkemesi tarafından taşınmazın bulunduğu son durumun taşınmaz yönünden kısıtlılığa neden olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığına dikkat çekilmelidir.

41. Başvurucu, dükkân olarak satın aldığı taşınmazın içinde bulunduğu durumun taşınmazının kiralanmasına engel oluşturduğunu iddia etmektedir. Başvurucuya göre ticarete konu malların indirilip ya da yüklenilmesi amacıyla araçların dükkâna yanaşamayacak olması, alışveriş için gelecek müşterilerin de benzer sorunları yaşayacak olmaları dükkânın tercih edilebilirliğini etkilemektedir. Dosya kapsamında da anlaşılacağı üzere hem bilirkişi raporundaki değerlendirmeler hem de İdare Mahkemesince ortaya konulan kabule göre taşınmaz önündeki bariyerler başvurucunun mülkünü kullanmasına bir kısıtlama getirmektedir. Söz konusu bu kısıtlamanın başvurucunun taşınmazının özgülendiği amaca uygun olarak kullanılmasının önünde bir engel oluşturduğu tartışmasızdır. Böyle bir engelin ise malik olan başvurucunun zarar görmesine neden olacağı açıktır.

42. Zararın miktarının tam olarak bilinmemesi muhtemel olduğu anlamına gelmez. Zararın hesaplanabilir olması, tazmin yükümlülüğünün doğması için yeterlidir. Kullanılabilir durumda olan bir taşınmazın kullanımının engellenmesi taşınmazın kullanımından kaynaklanan ekonomik yarar tutarınca zararın ortaya çıkmasına yol açar. Böyle bir durumda zararın miktarının hesaplanmasında belli ölçüde güçlüklerle karşılaşılabilirse de muhtemel olduğunun ifade edilmesi makul bir yorum olarak görülemez (benzer bir değerlendirme için bkz. Emrullah Yılmaz [2. B.], B. No: 2019/37252, 15/6/2022, § 51).

43. Güvenlik amacıyla da olsa taşınmazın özgülendiği amaca uygun olarak kullanımının sınırlanmasının başvurucuya külfet yüklediği açıktır. Kamunun menfaati için başvurucuya yüklenen bu külfetin dengeleyici mekanizmalarının ortaya konulması orantılılık ilkesinin bir gereğidir. İdare Mahkemesinin salt beton bariyerlerin konulmasından önce ve

beton bariyerlerin kaldırılmasından sonra -beton bariyerler yerine demir bariyerlerin konulmuş olduğu iddiası da dikkate alınmaksızıntaşınmazın kiraya verilmediği gerekçesiyle ortada zararın bulunmadığına, başvurucunun iddiasının muhtemel zarar kapsamında kaldığına ilişkin yorumu başvurucuya yüklenen külfetin hafifletilerek dengelenmesini önlemiştir. Bu durum kamu yararı amacı ile malikin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine bozulması sonucunu doğurmuş ve mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi orantısız kılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

45. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile 25.079,74 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

46. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

47. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine (E.2018/1503, K.2020/857) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 40.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 40.487,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/5/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.